对教唆犯相关问题的思考

　　二、质疑和反思

　　由以上的各种观点可以看出，因教唆犯引发的争论可谓是仁者见仁，智者见智，这其中不乏真知灼见，但也存在着不少缺陷。笔者将在下文中提出其中存在的问题，并针对教唆犯的性质和教唆犯的停止形态提出自己的观点。

　　第一，关于教唆犯的性质。上文中关于教唆犯的性质的观点大都是针对传统的共犯中教唆犯而言的，很多学者都对之进行了批判地分析，认为教唆犯从属性说，立足于客观主义立场，无视行为人之主观恶意，割裂了主观和客观的联系；教唆犯独立性说则相反，其立足于主观主义，同样割裂了主观和客观的联系；通说都认为教唆犯的二重性说是最具科学性的，应当以此为基础建立共犯从属性和独立性相统一说。⑥摒弃性质说采取回避态度，熟视无睹地否定教唆犯的性质问题，否定教唆犯的性质问题在理论上与实践中的重要意义，既缺乏根据，更无助于解决问题，显然不对。⑦笔者以为，从属性说的片面性和局限性是显而易见的，当被教唆者没有实施被教唆的犯罪行为，教唆犯的刑事责任并不由被教唆者所决定，从属性说在这方面则是欠缺的。独立性说能够弥补从属性说的不科学之处，但在解释教唆犯和被教唆犯之间成立共犯时，则不具有说服力，因为依照独立性说，各共犯者的行为只是彼此毫无联系的机械的联合，这是反科学的。而摒弃性质说则是在回避教唆犯的性质这一问题的意义，无助于解决问题，也是不可取的。因二重性说被普遍认为是最为合理的，因此这里要着重进行说明。主张教唆犯二重性的学者们认为，教唆犯构成犯罪并不取决于实行犯是否实施犯罪，而同时又认为教唆犯既遂的构成依赖于实行犯犯罪的完成。我国刑法中以犯罪行为是否符合犯罪构成要件作为判断一种犯罪行为是否既遂的标准，尽管理论界对教唆犯的构成要件有“三要件说”、“五要件说”等观点，其争论的焦点是在主观方面和客观方面这两个教唆犯的专属性构成要件上。但一般认为只要有教唆故意并实施了教唆他人犯罪的行为就构成了教唆犯，并不要求被教唆人产生犯意或者实施犯罪，更不要求教唆犯本人参加实行行为。因此只要教唆犯实施了教唆行为，就可以认定其成立教唆犯，构成教唆既遂。但依照二重性说，教唆者实施了教唆行为构成了教唆犯，但却不成立既遂，只有被教唆者犯了被教唆的罪，教唆犯的犯罪目的或者意图实现了，其所预期的社会危害结果发生了，才是教唆犯的既遂，这实际上采纳了目的说或结果说作为教唆犯既遂的标准，是不可取的。笔者也主张教唆犯具有二重性，但这种二重性是任意的共同犯罪都具有的，即教唆犯罪是普通的故意犯罪，既可以单个人实施构成犯罪，也可以由教唆者和被教唆者共同实施，构成共同犯罪。

　　第二，关于定罪量刑问题。根据我国现有的法律规定和理论对教唆犯进行定罪量刑可能会产生不符合罪刑法定原则和罪刑相适应原则的结果。（1）根据罪刑法定原则，只有符合刑法规定的犯罪构成要件的行为才能被定罪处罚，但在我国刑法分则中却根本没有教唆罪的构成要件的规定，因此多数学者认为应当明确规定“对于教唆犯应当按照其所教唆的罪定罪”，这也是目前司法实践部门的普遍做法。⑧对于共犯关系中的教唆犯以其所教唆的犯罪行为定罪，还有一定的道理，毕竟对于被教唆者的实行行为，教唆犯有一定的意思渗透作用，但对于被教唆者没有犯被教唆的罪的情形中，教唆犯虽有主观恶意，也只是实施了教唆行为，并没有其所教唆的犯罪的实行行为，若以其所教唆的犯罪行为定罪，则不符合犯罪构成的理论，是对主客观相统一原则的背离，并且带有很明显的主观归罪的痕迹，不利于对当事人的权利的保护。（2）根据刑法理论，共同犯罪之所以会被规定在刑法总则中，其中原因之一是共同犯罪较个人实施同样的犯罪的社会危害性要严重，在这种意义上，对于共犯之一的被教唆犯似应从重处罚，而在现实生活中，被教唆者之所以会犯罪是因为教唆犯的教唆性而引起，其犯意是教唆犯的犯意之扩大延伸，这样其主观恶性明显小于单独积极实施犯罪之人，对被教唆者似应从轻处罚。那么，在造成同等危害的情形下，对被教唆者的处罚到底是从重还是从轻？

　　第三，关于教唆犯的停止形态。（1）教唆犯为了实施教唆行为，当然要进行选择教唆方式，物色教唆对象等的准备活动，此时，教唆犯具有教唆故意，但未实行教唆行为，这当然应当被认定为教唆预备，这种预备行为因社会危害性不大，不能被认定为犯罪行为。但《刑法》第 29条第2款规定的情形则是指教唆犯已选定了对象，并采取了某种方式对教唆对象实施了教唆行为，暂且不论这种情形是教唆未遂还是未遂教唆，可将之认定为教唆预备，则显而易见是不妥的。（2）如